Mission accomplie ! La direction juridique n’a plus à jouer des coudes pour imposer la nécessité de son rôle et la valeur ajoutée qu’elle apporte dans l’entreprise. Les juristes sont là. Ils sont présents. Ils sont présents, y compris au-delà de leur seule direction, dans les instances les plus hautes de décision et de pouvoir, là où se décident la survie et/ou l’avenir de l’entreprise. Ils ont investi les lieux de définition de la stratégie de l’entreprise, le Graal !! Mais que peut bien signifier pour une direction juridique cette conquête des pouvoirs de direction ?

La direction juridique aux marches du palais managérial

Là où les juristes n’étaient auparavant que les conseillers complices d’un pouvoir de décider, ils sont entrés dans l’intimité de ce pouvoir, voire participent de son exercice, en jouant leur jeu et faisant entendre leur voix. Il s’agit d’une nouvelle dimension pour ce jeune métier qui se nourrit de l’appréciation de la règle de droit et des normes élaborées par d’autres, dont il mesure les impacts sur les activités de l’entreprise. De cette conquête des sphères de décisions et de pouvoir, la direction juridique semble sortir « grandie ». Positionnée, elle apparaît désormais, grâce à l’onction managériale, auréolée d’une nouvelle légitimité qu’elle tire de son élévation dans la pyramide hiérarchique. Dans cet accès de la direction juridique aux sphères du pouvoir, tout se passe comme s’il existait une sorte de contrat implicite qui « engage » la direction juridique et ses juristes vis-à-vis des acteurs de l’entreprise. Mais quelle est la teneur de cet engagement ? Quelle promesse se cache dans cette conquête des marches du palais du pouvoir managérial et comment être à la hauteur des attentes que ce nouveau pouvoir génère ?

A ces questions, nous croyons déjà deviner le haussement d’épaules ou la remontée de sourcils de certains lecteurs agacés, se disant qu’une fois de plus, le couplet sur le « juriste business partner » allait leur être rejoué…« une fois de plus !! »

Cet agacement est compréhensible et fondé : le fameux couplet du « Business partner » dont les juristes sont (ou se sont ?) affublés dans les entreprises paraît plus relever de la chanson de geste que de la réelle compréhension de l’évolution de leur rôle. Il existe dans cette expression au pire une tentative d’auto-légitimation et au mieux une sorte de recherche d’adoubement par « le business ». Elle semble traduire une volonté maladroite d’anoblissement managérial de la fonction, qui n’est ni de l’épée et encore moins de la robe, mais de la balance dont on ne sait plus finalement, s’il s’agit de celle de la boutique ou de celle de la justice… Comme Elton John serait devenu Sir Elton, le Droit aurait acquis ses lettres de noblesse dans l’entreprise et le juriste aurait acquis ce statut de « trusted business partner » en jouant simplement de son droit.

Derrière les effets de slogan de ce terme, par trop régulièrement ânonné, se dessine pourtant une réalité. Elle relève de la mission et se rapproche grandement de cette vision qu’exprimait Jean Paillusseau en 1993, tentant de dresser les traits d’avenir du juriste d’affaires de demain (J. Paillusseau, L’avenir du juriste d’affaires, Les actes du Congres des Avocats Conseils d’Entreprise, p.41 et s.). Après un rapide état des lieux visionnaire des défis qui attendent l’entreprise, avec au premier rang « l’imprévisibilité des changements », et « les bouleversements technologiques », le professeur Paillusseau interpelle la profession : saura-t-elle évoluer ? Saura-t-elle « prendre la place qui est à prendre » et qui s’offre à elle dans le transfert « aux acteurs économiques et sociaux [de] la responsabilité de l’organisation de leurs relations juridiques » ?

Au juriste qui va, il promet un travail confiné dans les tâches administratives. Au juriste qui vient, il prédit :

« il est l’homme qui, par ses savoir-faire et son expérience, contribue à la pérennité de l’entreprise, à son expansion, à l’accroissement de sa valeur ajoutée, à l’accroissement de son pouvoir de concurrence. Son intervention est en elle-même une valeur ajoutée »

(J. Paillusseau, L’avenir du juriste d’affaires, Les actes du Congres des Avocats Conseils d’Entreprise, p.41 et s.). Dès lors, il s’agit de placer l’intervention de la direction juridique non plus sous le sceau du droit, mais sous celui de la « valeur »….

Plus de vingt ans après, la direction juridique a gravi les marches du palais managérial. Nous pourrions déduire de cette promotion de la direction juridique dans les organes de décision de l’entreprise, la reconnaissance de  cette «  valeur », le fruit de sa mutation et de son travail. Mais il semble que soit espérée une autre chose de son accession aux sphères du pouvoir : en effet, quel intérêt de lui ouvrir la porte des lieux de pouvoir et de décision si la direction juridique ne les exerce pas ou n’en use pas ?

Après tout, s’il s’agit de rester le conseilleur, dont on sait qu’il n’est jamais payeur, le juriste pourrait rester à la porte du lieu d’exercice du pouvoir…..Loin des effets de slogan et de la seule reconnaissance de sa compétence ou de sa valeur ajoutée, cet acte de positionnement de la direction juridique n’est ni gratuit, ni anodin. Il donne à lire. Il est signifiant d’une attente, d’un rapport particulier de l’entreprise au droit : il exprime, aux yeux des acteurs internes et extérieurs, la manière dont l’entreprise appréhende le Droit et la relation qu’elle entretient avec lui. Il est donc essentiel de comprendre les raisons qui motivent les entreprises à « faire monter » les hommes de loi dans les organisations et ce que cette démarche modifie du point de vue de l’appréhension de la règle par les acteurs de l’entreprise.

De l’instabilité de la règle de droit…

L’accès de la direction juridique aux différents comités et autres organes de décision du top management est signifiant de la manière dont les organisations perçoivent la règle et la reçoivent comme un élément structurant dans la conduite de leurs affaires. Il semble correspondre à une prise de conscience de la difficulté pour ces organisations d’appréhender ce que le professeur Bruno Dondero qualifie par une métaphore climatique de phénomène de « réchauffement juridique » (Droit 2.0, Appendre et pratiquer le droit au XXIe siècle, LGDJ, 2015, p.224). Ce phénomène se traduit en France par deux éléments essentiels : une inflation législative et une instabilité des textes de loi.

L’inflation législative naît dans les « flux normatifs », dont le professeur s’étonne, sans pour autant en souligner le caractère continu, « qu’ils aient noyé la création de la loi » (Droit 2.0, Appendre et pratiquer le droit au XXIe siècle, LGDJ, 2015, p.225). Elle est source d’instabilité des textes de loi par le jeu de leurs réguliers amendements et le professeur Dondero de citer, à titre d’exemple, les onze modifications successives  des dispositions de 2005 relatives à la listes des informations dues aux actionnaires à propos de la rémunération des dirigeants (article L225-102-1 du Code de commerce). Il conclut :

« cette instabilité du droit est en tous les cas génératrice d’une grande insécurité juridique, ce qui n’est bon ni pour les justiciables ni pour l’économie française. »

Il ajoute : « l’instabilité du droit n’est pas bonne non plus pour les juristes ni au final pour le droit lui-même » au point que l’autorité de l’ordre juridique puisse elle-même être contestée à cause de ce droit qui bavarde au lieu de régler et d’organiser (Conseil d’Etat, Rapport Public, 1991). S’attardant sur les dérèglements du droit, et lui aussi sur ce même phénomène inflationniste, le doyen Carbonnier identifie deux effets majeurs : « l’ignorance, la non connaissance des lois » et la probabilité corrélative qu’elles soient de fait mal appliquées (Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vième République, Champs Flammarion, 1996, p. 111).

En bref, cette diffusion en mode continue de textes juridiques entraîne un effet de brouillage du Droit qui devient illisible pour des acteurs économiques incapables, par son seul prisme, de s’inscrire dans une pérennité nécessaire à la prospérité des affaires. Dans ce droit « éparpillé façon puzzle », c’est la confiance en l’ordre juridique et sa capacité organisationnelle et judiciaire qui est ébranlée.

Dès lors, paradoxalement, si le Droit n’est plus en mesure de fournir les solutions certaines qu’en attendent les organisations, quel besoin de juristes dans les organes de décision des entreprises ? Quel besoin de les élever aux fonctions du top management face à l’incapacité du droit à appréhender ou à régler leurs situations ?

 …à l’installation de l’incertitude

Il semble cependant que cette élévation de la direction juridique dans l’entreprise constitue une tentative de réponse. Elle opère comme une sorte de réaction face aux effets systémiques de l’instabilité du droit et de sa constante infiltration de tous les étages du monde des affaires qui agissent comme autant de facteurs de turbulence.

Ainsi, dans le système juridique dont les textes s’emballent de manière systémique réside certes le risque de désordre, mais, ce qui est plus difficile à appréhender, s’installe surtout l’incertitude. On sait depuis la distinction élaborée par Franck Knight entre risque et incertitude que cette dernière se prête très mal à l’exercice de prévision par la difficulté de la modéliser : ainsi à la différence des situations de risques, elle n’est que difficilement probabilisable et donc, d’un point de vue financier, ne peut faire l’objet d’assurances  en cas de survenance (Franck Knight,  Risk, Uncertainty  and Profit, Cornell University library, 1921 p.6 et s.).

Ainsi, face aux situations d’incertitude, l’entreprise est donc condamnée à un difficile exercice d’anticipation pour tenter d’inscrire ses activités dans la pérennité et la prospérité. Selon Franck Knight toujours, cet exercice de prévision est fondé sur un double jugement : la formulation, tout d’abord, d’estimations empiriques reposant sur l’expérience personnelle ou l’intuition. Ces estimations seront ensuite vérifiées en fonction d’une probabilité épistémique c’est-à-dire selon une méthode qui repose sur un degré de croyance rationnelle et de confiance de l’individu en son propre jugement, à l’exclusion de tout lien logique ou causal.

Vers une réappropriation du droit dans l’entreprise ?

Dès lors, devant l’incertitude et l’indétermination que présente désormais un droit instable, il n’est pas d’autre choix, pour en intégrer les impacts sur la stratégie et tenter d’en maîtriser les conséquences, que de s’entourer intimement et au plus haut niveau des hommes de loi, des hommes de l’art… Seuls ces derniers sont capables de jongler avec les concepts juridiques et de manier le droit avec suffisamment d’habileté pour parer à son instabilité et faire face à son explosion ! Déterminer les conséquences de l’absence de règles, y distinguer des opportunités ou des tactiques, influencer l’établissement de règles à venir, en établir de nouvelles,….voilà pourquoi la place du juriste dans l’organisation ne peut que se trouver dans les organes où s’apprécient l’indétermination, l’incertitude, là où s’engage le risque et où se décident l’avenir et la stratégie de l’entreprise.

En un mot, face à l’explosion d’une nouvelle dimension du droit factrice d’incertitudes, tout se passe comme si nous assistions à une tentative de réappropriation par l’entreprise de la chose juridique pour en diminuer l’incertitude. Cette réappropriation se joue autour de la puissance de rationalisation du droit à laquelle les organisations ont souhaité conférer la force suprême du pouvoir exécutif, en ouvrant les instances de décision (comex etc..) à celle qui l’opère : la direction juridique. Face à ce droit instable en explosion de particules et  de poussières juridiques, la mission des juristes est claire : remettre à l’endroit « cette mixture d’ordre et de désordre » (C. Jamin et M. Xifaras, retour sur la « critique intellectuelle des facultés de droit, La Semaine Juridique, Edition générale, 26 Janvier 2015) pour que le droit puisse, au-delà des lois et des décrets, régler, refléter mais aussi produire la réalité sociale dans laquelle veut/doit s’inscrire l’entreprise et ses différents acteurs.

Car les entreprises ont en effet compris depuis Erhard Friedberg, que les règles ne sont pas importantes par ce qu’elles énoncent et édictent mais par l’usage que les acteurs font de ces règles (Erhard Friedberg, Le pouvoir et la Règle. Dynamiques de l’action organisée, Paris Seuil 1993). Et c’est là que le pouvoir de direction, d’orientation et d’impulsion d’une direction juridique au sommet de la hiérarchie organisationnelle pèse de tout son poids : se jouant de la loi, elle accompagne, influe, guide et contrôle l’usage de la règle par les différents acteurs. Elle peut même, parfois, aller jusque à ajouter de la norme à la norme en définissant  à son tour, de nouvelles règles propres à l’entreprise. Ainsi voit-on descendre, frappés du sceau du sommet de la pyramide, des règles de bonnes conduites, des règlements intérieurs, des « best practices », des chartes, des procédures, voire parfois de véritables règles de souveraineté contractuelle qui s’apparentent à ce nouveau concept désigné sous le vocable de softlaw…, comme une emprise de fer dans un texte de velours…

Mais dans cette reconquête du droit par sa puissance de rationalisation, les équilibres sont fragiles. Le sociologue François Dupuy les évoque en ces termes : « ce véritable « délire procédurier » qui envahit aujourd’hui les entreprises ne créé ni l’ordre, ni l’harmonie, ni la prévisibilité. Il donne aux acteurs des marges considérables. Personne ne pourra leur reprocher de les utiliser puisque chaque fois qu’ils « battent le système », ils ne font que souligner les incohérences et les contradictions qu’il recèle » (F. Dupuy, Lost in management, Seuil 2011, p. 152). Au contraire des effets recherchés, la puissance de rationalisation du droit, loin de compenser l’incertitude qu’il a fait naître, peut donc rompre l’équilibre recherché et faire à nouveau basculer l’entreprise dans l’imprévisibilité… autant d’éléments qui devraient  inviter les directions juridiques à l’aune de leur nouveau pouvoir,  à repenser le droit dans l’entreprise!

Repenser le droit dans l’entreprise pour l’entreprise

Le pouvoir confié à la direction juridique correspond à une volonté réelle de voir la direction juridique, devenir un véritable acteur dans l’entreprise et à sortir de sa seule expertise. Mais comment jouer ce rôle et être à la hauteur des attente suscitées par la promotion dans les organes de décisions ? Il s’agit pour elle, d’assumer le formidable pouvoir de détermination de la règle qui lui est confié dans l’entreprise, sans chercher à faire croire que ce pouvoir est commandé « par une raison juridique supérieure, des principes généraux incontestables, des contraintes techniques indépassables, la force des textes et autres paravents maladroits » (C. Jamin et M. Xifaras, retour sur la « critique intellectuelle des facultés de droit, La Semaine Juridique, Edition générale, 26 Janvier 2015).

Littéralement, la direction juridique doit donc sortir de ses textes de loi et de ses normes : combien de fois, n’avons-nous pas entendu les juristes se mettre, par un artifice, à l’écart du processus de décision ou tenter de s’en s’extraire par une formule du type « d’un (strict) point de vue juridique… » ou encore « Juridiquement, c’est…ou ce n’est pas… » ? Cette attitude que certains auteurs désignent sous le terme de « stratégie du ventrilogue » (« ce n’est pas moi qui parle, je dis le droit, je suis la bouche de la loi, le Droit parle à  travers moi ») ne rassure pas l’organisation ni ne résout non plus l’incertitude du droit dans lequel elle est immergée (C. Jamin et M. Xifaras, retour sur la « critique intellectuelle des facultés de droit, La Semaine Juridique, Edition générale, 26 Janvier 2015). Elle ne fait que prolonger un pas plus loin l’instabilité de ce droit en mal d’autorité, faisant naître, par un effet de contagion, le doute sur la propre autorité d’homme de loi qu’est le juriste réduit à sa dimension de juriste technicien ou pire de juriste technocrate…

Enfin, assumer pleinement ce pouvoir de détermination de la règle dans l’entreprise implique un renoncement à « l’illusion d’un droit systématique et rationnel pour lui préférer l’image d’une activité humaine complexe et créative » (C. Jamin et M. Xifaras, retour sur la « critique intellectuelle des facultés de droit, La Semaine Juridique, Edition générale, 26 Janvier 2015) et ainsi accepter que des solutions non juridiques soient substituées aux solutions juridiques, si elles sont plus adaptées, plus efficaces pour les affaires : un juriste dépossédé de ses règles de droit pour un Droit jusqu’au bout des droits en quelque sorte qui s’efface et le dépasse, comme un acte de libération des énergies d’entreprendre…