Comment appliquer la réforme du droit des contrats ? Voilà qui est dit ! Voilà qui est clairement annoncé par écrit : je doute !!! Voilà qui est posé, sans qu’il soit pour autant revendiqué un quelconque snobisme intellectuel, pas plus qu’un dandysme juridique, dont on pourrait me reprocher de tirer une coupable originalité… Comment appliquer la réforme du droit des contrats, la question se pose sans effets de manches ni polémique, mais parce que cette réforme semble naître à notre Droit dans un acte manqué…entacher d’un « Pschiit » à défaut de pouvoir être qualifié de nul !

En effet, à l’instar de bon nombre de juristes en ce lundi matin 3 Octobre 2016, je m’apprêtais à relire mon premier contrat sous l’égide du nouveau régime du droit des obligations. Comme un bon matin commence par un revigorant café corsé, la lecture d’une bonne loi commence par les arides actes de procédure conduisant à sa promulgation, sa « provulgation », comme aurait pu le dire le doyen Carbonnier. Baguenaudant d’une souris hésitante sur les sites sérieux de science juridique et de textes de loi, je me mettais en quête de cet acte accoucheur de la Réforme du droit des contrats et de son nouveau régime si prometteur. Je l’avais, comme certains de mes accords dont la signature était suspendue, tant attendu….

Effeuillant fébrilement (on ne change pas tous les jours la matière brute de son travail…) les pages des textes à partir de mon écran, un doute s’immisce au fur et à mesure de mes infructueuses requêtes, au point soudain d’assaillir mon esprit encore mal réveillé ou peut être encore embué par l’émotion : et si ce nouveau droit des contrats, objet de l’ordonnance du 10 Février 2016, n’avait jamais fait l’objet d’une quelconque loi de ratification ?… Je me frottais les yeux, comme au sortir d’un mauvais rêve tentant de s’ancrer dans une fugitive réalité…. Comment serait-ce possible : présenté en grande pompe, en ce qu’il enterrait le vieux droit des obligations de Portalis et « annonçait » l’avènement d’un droit nouveau des contrats, un droit plus « moderne »,  une ère nouvelle d’équilibres contractuels et de bonne foi raisonnée, le droit nouveau des contrats n’aurait pas eu droit (un comble pour une loi !) à une loi de ratification ? Comment se fait-il que cette réforme du droit des contrats tant défendue par d’éminents professeurs, ce droit des obligations toilettées objets de tant de lourds rapports (à tout le moins en volume de papier) n’ait pas été ratifié par la voix des représentants du peuple (le Parlement !), peuple qui au quotidien joue, conclue et applique des contrats !!

Je reconnais devoir faire acte de contrition à ce niveau. Un peu assommé par le doute, l’émotion, mais aussi, probablement, par un cours estompé dans ma mémoire, de droit constitutionnel et du lointain article 38, je devais me repencher et interroger ce fameux régime juridique des ordonnances, cette mécanique bien huilée de production industrialisée de textes juridiques fracassants, cette planche à droits, cette rotative à règles juridiques. Voilà ce que je redécouvrais, selon l’article 38 de notre Constitution :

« Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

[..] Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

C’est dans ce cadre législatif, que l’ordonnance du 10 Février 2016 portant réforme du droit des contrats a été initiée. A s’en tenir aux propos de l’article 38, si l’ordonnance entre en vigueur dès sa publication, un projet de loi de ratification de la réforme du droit des contrats doit cependant être déposé devant le Parlement. Ce dernier doit ratifier expressément le texte par un vote ! Ainsi dans ce cadre, suivant la procédure, un projet de loi n° 3928 de ratification a bel et bien été déposé le 6 juillet 2016.

Je sens déjà le béotien étourdi, voire perdu, par tant de termes et de questions techniques. Je crois deviner aussi le lecteur qui sourcille ou sourit à la prévisible boutade renvoyant déjà le rédacteur de ce post, soit sur les bancs de la faculté de droit, soit à la canne à pêche d’une retraite bien(?) méritée. Comment serait-ce possible… la base de tout échange économique, la base du système de droit… Et pourtant… Pourtant voilà qu’en cherchant d’une souris fébrile et hésitante, en fouillant les sites les plus sérieux et en creusant de lien en lien, bondissant de textes en textes, je ne trouvais aucune trace, non aucune trace de ratification de cette ordonnance…. J’interrogeais Twitter, Google, Facebook, questionnais les forums les plus « juridiques » et interpellais les plus éminents juristes de mes amis… Mais tous demeuraient sceptiques à mon propos, me renvoyaient à mes classes et à ce fameux décret n° 2016-1278 du 29 septembre 2016 « portant coordination des textes réglementaires avec l’ordonnance n° 2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations » et qui donnait vie légale à la réforme du droit des contrats. Ce décret n° 2016-1278 du 29 septembre 2016 pour acte de naissance, la réforme s’applique, circule, il n’y a rien à voir !  Rien d’autre !?

Rien d’autre, non… mais je m’interroge parfois sur le vide juridique…. qui serait finalement plus le fait de juristes eux-mêmes que d’un droit vidé de son sens ou encore d’absence de droit… Car si la réforme du droit des contrats portée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 Février 2016 a fait l’objet d’un dépôt de projet de loi n° 3928 de ratification, elle n’a jamais eu d’effet pour n’avoir jamais été votée par le Parlement…. D’un point de vue constitutionnel, il n’existe pas d’obligation faite au législateur de l’adopter dans un délai donné : les spécialistes s’accordent à dire que le Parlement est libre d’inscrire ou pas le projet à son ordre du jour, ce qui, dans ce dernier cas négatif, « aurait pour seule conséquence de modifier les modalités de contestation de l’ordonnance, dont le texte demeurerait inchangé. » (Blog Réforme du Droit des Obligations, Dalloz)

Et là réside tout le problème et il n’est pas des moindres pour les praticiens et ceux qui visaient un droit plus clair : en un mot, malgré l’absence de loi de ratification, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 Février 2016 est bien, comme prévu, entrée en vigueur le 1^er octobre 2016, par le jeu du décret n° 2016-1278 du 29 septembre 2016. Elle fait donc partie de notre Droit. Mais…., mais il existe un « mais »… et de taille de menhir : du fait d’absence de loi de ratification, la valeur de l’ordonnance est seulement réglementaire et elle ne peut donc par sa nature, modifier la loi existante, ce fameux droit des contrats vieux de plus de 200 ans d’âge !!!

Ceci signifie donc que deux régimes juridiques différents ont vocation à s’appliquer au seul droit français des contrats….

– les dispositions (anciennes) du droit des obligations du Code de 1804 à valeur légale,

– les règles (nouvelles) de l’ordonnance à valeur réglementaire.

Deux régimes, deux philosophies, deux types de corps de règles de valeurs juridiques différentes, ont donc vocation à s’appliquer… On a  le vertige et on a surtout connu plus clair en termes de sécurité juridique : quand on parle de compétence… deux régimes pourraient plutôt confiner à un certain amateurisme…

En sus, s’il devait prendre l’envie au Parlement de, tout à coup, voter la loi d’habilitation en apportant des modifications au texte de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 Février 2016, comme il en a le pouvoir, un troisième régime juridique pourrait voir le jour et ainsi trouver à s’appliquer en sus des deux autres : trois régimes auraient donc vocation à régir les contrats ayant attribué compétence juridictionnelle au droit français.

« Trois régimes au lieu d’un, qui veut de mon droit des contrats ? » On solderait, on braderait un droit au rabais, un droit de foire, sans poigne…Cette réforme du droit des contrats méritait mieux que cette entrée en vigueur confuse, ratée et qui entache sa crédibilité surtout à l’aune du nouveau prix Nobel. Il s’agit donc d’un mauvais signal que donne la réforme du droit des contrats, considérant la « théorie des contrats » qui a permis aux deux économistes, Oliver Hart et Bengt Holmström, d’obtenir le prix Nobel attribué par la Banque de Suède de la science économique !! Gageons qu’en l’état de ce droit des contrats à deux régimes, donner désormais compétence au droit français des contrats reviendrait à conférer un brevet implicite de compétence à un législateur qui n’a pas été à la hauteur de l’enjeu. La réception du droit des contrats dans la société et la confiance qui auraient dû en découler sont désormais brouillées et nous sommes les témoins (ou les otages ?) d’un nouveau dérèglement du droit qui vient s’ajouter aux dérèglements déjà décrits par le doyen Carbonnier (Droit et Passion du droit sous la Vième République, Flammarion 1996, p.106). Notre Droit des contrats valait mieux que cela…. et nos contrats aussi !

Voilà pourquoi, sauf à ce qu’on me démontrât que j’ai tort, dans ce brouillard juridique je ne devrais pas appliquer en l’état, sans snobisme ni prétention, le droit issu de la réforme du droit des contrats ! Voilà pourquoi aussi je vous invite à réfléchir ou faire de même en insérant dans vos contrats une clause stipulant de manière expresse que ce droit tiré de la réforme ne s’appliquera pas, comme nous avons su le faire pour la Convention de Vienne s’agissant de la vente de marchandises. Il en va de la sécurité contractuelle. Il en va de la maîtrise de nos engagements. Il en va de la pérennité de nos accords, mais plus loin aussi, de notre droit que certains voulaient plus simple, plus compétitif. Mais ne voit-on poindre dans sa mise en vigueur, la plume de ces juristes décrits par le doyen Carbonnier qui « ne sentent ni les contraintes de l’histoire longue en amont ni les obstacles de l’ineffectivité en aval. Ils sont juristes purs, rompus au jeu des normes et de la hiérarchie des normes, férus de droit écrit et d’écrits. Aussi ont-ils été les agents inconscients d’un juridisme passionnel, d’un pan-juridisme, sous lequel le droit a été en péril de se noyer » (Droit et Passion du droit sous la Vième République, Flammarion 1996, p.19). Avec ces juristes qui s’enivrent de leurs règles et nous entraînent dans leur bateau rimbaldien, le droit des contrats ne s’est encore pas noyé mais il est à la dérive et prend l’eau. Malgré les efforts des juristes qui écopent un droit à côté de ses effets, de l’autre côté de la Manche les sirènes pourraient emporter nos contrats vers un droit anglais, qui dans la tempête, pourrait servir de falot…