Négocier les enjeux du benchmark dans les contrats !

La clause de benchmark est une clause contractuelle qui permet à une partie de recourir aux services d’un tiers pour s’assurer que les conditions d’exécution du contrat restent, malgré le temps qui passe, cohérentes et actuelles par rapport à celles pratiquées sur le marché. En un mot, il s’agit de faire un exercice de comparaison des conditions économiques et opérationnelles du contrat en vigueur, avec celles qui sont pratiquées à la date de mise en œuvre du benchmark. Sur la base des conclusions rendues, les parties selon ce qui est prévu, pourront ou pas, revoir leurs engagements contractuels.

L’origine de la clause de benchmark se trouve dans les contrats de longue durée. Elle répond au souci d’adapter, au cours de la vie du contrat, les engagements au plus près de la réalité économique et opérationnelle. Les parties se laissent ainsi la possibilité de corriger les effets négatifs du temps, en remettant le contrat au goût du jour. Cependant depuis quelques années, la présence de cette clause ne se limite plus seulement aux contrats de longue durée. Elle est désormais présentée comme une clause de style, un standard des contrats du vingt-et-unième siècle. Les conséquences liées à son application participent du mouvement d’affaiblissement de la force obligatoire des contrats et de l’autorité des lois (voir à ce sujet : la négociation des contrats en questions). En effet, l’application d’une clause de benchmark peut parfois aboutir à une remise en question des engagements, voire à un forçage du consentement.

Nous analyserons les motivations des parties à insérer cette clause et les points de discussion pour aboutir à une solution contractuelle acceptable.

Pourquoi cette clause dans les contrats d’affaires ?

Cette clause tend à s’imposer comme un standard dans les contrats. La raison est simple. Elle permet de se poser la question, en cours de contrat, de la pertinence économique des conditions par rapport à celles existantes sur le marché : le prix payé pour ce service depuis trois ans est-il encore un bon prix aujourd’hui au regard du service délivré ? Les prix des produits du contrat-cadre, en vigueur depuis sa signature, sont-ils encore, à conditions équivalentes, raisonnables par rapport aux prix proposés sur le marché par les concurrents ?

La comparaison par un tiers aux parties entre les conditions du contrat et les conditions de marché, présente un objectif double :

→ mettre à jour les conditions économiques et parfois technologiques du contrat et

→ adapter, si possible, corrélativement le contrat pour son maintien en vigueur.

Il s’agit donc d’une clause qui tend à assouplir le caractère intangible de la loi des parties. Sans bouleverser ni le contenu de l’accord, ni même son exécution,  elle peut néanmoins en modifier l’économie initiale et fragiliser un équilibre qui a été difficile à trouver. Elle remet, pour ainsi dire, de la concurrence dans le contrat.  Si la hausse des prix du marché devrait permettre une augmentation du prix contractuel, il s’avère qu’en pratique les prix sont très souvent plafonnés à la hausse, neutralisant ainsi les effets de son jeu.  De fait, la clause de benchmark ne vise qu’à une baisse de prix ou à une confirmation du juste prix. Dans le cas où les prix ne sont pas plafonnés, la clause de benchmark peut jouer un véritable de contrôle et de pondération de l’augmentation des prix contractuels.

Or, si l’effet correctif apporté dans les contrats de longue durée permet aux parties de les adapter, la présence systématique de clauses de benchmark dans d’autres contrats peut conduire à des effets négatifs sur le long terme pour les entreprises qui y consentent. Tout d’abord, la présence systématique de clauses de benchmark dans d’autres contrats que des contrats de longues durées est un élément global de fragilisation de la valeur de la contrepartie. Tout se passe comme si la partie qui s’engage à acquérir un bien ou un service dans une certaine durée (plus ou moins courte) subissait un préjudice si, dans l’intervalle, la valeur réelle de ce qui lui était délivré avait diminué sur le marché. Par le jeu du benchmark, il s’agit en quelque sorte pour la partie créancière de préserver sa puissance d’achat ou plutôt de lui faire bénéficier des futures fluctuations à la baisse du marché. Opérant comme une clause d’indexation à rebours ou à d’échelle mobile à l’envers, la multiplication des clauses de benchmark nous paraît contribuer à un mouvement déflationniste des politiques tarifaires. Contraintes de rediscuter de leurs prix accordés dans un cadre différent, les entreprises, si elles n’y prennent garde, risquent de fragiliser l’économie de leurs contrats mais surtout la crédibilité de la valeur de leur contrepartie (la monétisation de leurs produits et services !), ce qui est bien sûr à long terme préjudiciable d’un point de vue économique.

De fait, la clause de benchmark est sujette à discussions tant lors de l’établissement du contrat, que lors de la mise en œuvre de la clause.

Points de discussion de la clause de benchmark

Qui ?

La clause de benchmark est principalement consentie au bénéfice de celui qui achète et qui paie le prix, en contrepartie des prix et services qu’il reçoit. Par un jeu de comparaison avec des références du marché, il souhaite vérifier qu’il a un prix correspondant aux prix pratiqués sur le marché. Comme nous l’avons évoqué plus haut, le benchmark est rarement consenti au profit du vendeur, dont la possible augmentation des prix a souvent été plafonnée. C’est pourquoi très souvent, l’initiative du benchmark relève donc du client. Sa demande est désormais devenu un quasi standard et peut paraître comme légitime au regard de l’accélération de la vie des affaires. La refuser purement et simplement laisse à penser que le vendeur à quelque chose à cacher dans la structuration de son offre.

Quand ?

Quelle que soit la durée du contrat, le jeu de la clause de benchmark ne présente un intérêt que si les conditions économiques sont susceptibles d’avoir changé. Ceci  suppose donc l’écoulement d’une certaine durée entre la date de conclusion du contrat et l’application du benchmark. Dès lors dans la négociation, doit se poser la question du moment de sa mise en application et de sa récurrence dans le temps. La mise en œuvre peut intervenir à date fixe après un certain délai d’exécution, calculé à partir de la date de signature du contrat. Elle peut aussi être conditionnée à la réalisation d’un évènement extérieur comme l’atteinte d’un certain prix sur le marché des matières premières.

La récurrence d’application de la clause dépend de la volonté des parties. Elle peut être appliquée une fois pendant toute la durée du contrat. Elle peut aussi être appliquée selon une certaine fréquence (tous les deux ans, par exemple). Dans tous les cas, elle doit être appréciée en fonction du caractère volatile ou évolutif du marché considéré ; moins les prix seront stables, plus il sera intéressant de les faire comparer. De même, doit aussi être considéré le degré de concentration du marché : plus ce dernier est concentré, moins le benchmark est intéressant, et plus la partie qui y sera soumise, sera réticente à son application. Les raisons évoquées sont la confidentialité ou la concurrence. En outre, lors des demandes rassurantes de multiplication des benchmarks, il faut garder à l’esprit qu’il s’agit d’une procédure lourde et couteuse, qui peut laisser des traces dans la suite de la relation voire remettre en question sa pérennité. En effet, elle amène en fait une des parties à ouvrir ses livres et à devoir se justifier vis-à-vis de l’autre de ses montants et de ses services.

Quoi ?

L’objet de la clause de benchmark n’est pas la révision du prix, c’est le contrôle. Il repose dans la comparaison objective entre les prix contractuels et les prix du marché, pour vérifier leur cohérence et leur compétitivité. Il faut donc arrêter un périmètre d’application du benchmark. Il dépend des produits et services, de la géographie et du volume du courant d’affaires. Soit il s’agit de tous les produits et services du contrat soit de certains seulement. Toutes les combinaisons sont possibles.

Il s’agit ensuite de déterminer un panel de produits et services concurrents voire de sociétés concurrentes. Il servira d’étalon pour la comparaison. Mais il faut comparer ce qui est comparable. Le point essentiel auquel vont donc s’attacher les parties dans la définition du périmètre consiste dans la similitude des produits et des services et des conditions de délivrances, à volume équivalent sur une zone géographique bien déterminée. Les parties peuvent parfois exclure du benchmark certaines zones géographiques pour des raisons d’ultra-inflation par exemple.

Comment ?

Le benchmark doit être réalisé par une société extérieure aux parties, pour des raisons d’objectivité. La partie soumise au benchmark souhaitera éviter qu’il soit réalisé par un de ses concurrents (ou une société d’un groupe concurrent) et demandera à ce que la société qui en aura la charge soit liée par un engagement de confidentialité. Ces demandes sont légitimes.

La société de benchmark  peut être choisie discrétionnairement par la partie à l’initiative du benchmark ou le plus souvent, d’un commun accord par les parties. L’accord peut intervenir dès la conclusion du contrat avec la désignation expresse de la société concernée. L’accord peut aussi se faire via un choix opéré parmi un échantillon de société de benchmark, figurant en annexe du contrat.  Il se peut également que les parties aient reporté à la mise en œuvre de la procédure, le choix de la société de benchmark. Elles doivent dans cette hypothèse se mettre d’accord sur l’identité qui réalisera le benchmark. Il est alors conseillé ici d’enfermer les discussions dans un délai ferme pour éviter que les discussions ne s’éternisent et que la partie devant se soumettre au benchmark ne joue trop la montre, pour préserver peu plus longtemps ses marges.

La prise en charge des frais est aussi une question qui doit être tranchée dans le contrat. Là encore, la liberté contractuelle permet d’envisager tous les cas imaginables. La société en charge du benchmark peut être rémunérée directement par la partie qui l’a initié ; sa rémunération peut aussi être partagée entre les parties. La charge de la rémunération peut  parfois dépendre des résultats du benchmark : cette charge sera partagée entre les parties si des écarts de prix significatifs sont constatés avec le marché, ladite charge restant sur la partie initiatrice dans le cas contraire. Précisons, à propos de ce dernier mécanisme de mise à la charge des frais en fonction des résultats du benchmark, qu’il peut être, selon la rédaction, qualifié de compensation du prix ou de clause pénale et entraîner la révision des montants par un juge.

Enfin, il convient, autant se faire que peut, de fixer le cadre de la méthode qui sera employée pour diligenter ce benchmark. L’exercice peut être difficile au stade de la conclusion du contrat si l’acquéreur ne connaît pas très bien le marché. Mais, il est nécessaire car le défaut de méthode de benchmark dans le contrat risque de plonger les parties dans d’interminables négociations lorsqu’il s’agira de la mettre au point. Le benchmark est une situation inconfortable pour la partie qui doit la subir. Souvent en situation défensive, elle s’accommode donc d’assez mauvais cœur à ce jeu itératif et tendra à laisser traîner son accord, voire à contester simplement le fondement de la méthode qui a été arrêtée. Face à cette situation, il est conseillé de faire trancher le différend par la société de benchmark, en la rémunérant chacun (afin d’éviter tout reproche de dépendance) pour moitié de cette mission, confinant à la médiation. Elle permet d’éviter un affaiblissement de la légitimité de la méthode qui pourrait s’étendre aux conclusions du benchmark dont le bien-fondé pourrait être mis en doute.

Pourquoi ?

Les parties doivent aménager les conséquences sur le contrat et sur leur relation, de la situation qui aura été dressée dans les conclusions du benchmark. Quelles conséquences tirer alors de prix de marché constants par rapport aux prix contractuels ? Idem en cas de prix de marché à la hausse ou à la baisse par rapport aux prix contractuels ? La liberté contractuelle laisse aux parties toute marge de manœuvre quant à la suite qu’elles entendent donner à ces situations.

Concernant les conclusions du rapport de benchmark, les recommandations établies sur la base des prix du marché peuvent lier directement les parties. Ces dernières les prenant alors, de plein droit, comme nouvelles règles contractuelles, par un simple jeu de ratification. Ainsi, le contrat peut-il prévoir qu’en présence d’écarts significatifs :

→ les conditions contractuelles seront de plein droit alignées sur les prix du marché ou ;

→ les conditions contractuelles seront révisées de plein droit selon une formule calculée à partir des écarts selon une fourchette comprise entre telle et telle variable.

La clause de benchmark peut assortir les résultats d’un débat sur les conclusions, en vertu du principe du contradictoire, et prévoir que seules les recommandations dûment partagées et acceptées vaudront avenant aux conditions contractuelles. Les parties conviennent dans ce cas de se rencontrer pour adapter leurs engagements initiaux aux nouvelles conditions du marché, et à défaut d’accord, peuvent soit continuer sur la base des conditions contractuelles initiales, soit tout simplement mettre fin au contrat.

Dans le cas où le contrat prévoit une discussion pour l’aménagement du contrat en vue de tenir compte des conditions de marché, les parties auront à négocier entre elles. Il conviendra de prendre garde à ce que les discussions se déroulent de bonne foi. Particulièrement, il ne faudra pas user de pression disproportionnée mettant en danger la relation. Ainsi, même si le contrat prévoit cette faculté à l’issu d’un processus de benchmark, le fait de menacer d’utiliser la faculté de résiliation en cas de désaccord, est de nature à qualifier un forçage du consentement, surtout lorsqu’une des parties est dans une situation de profonde dépendance par rapport à l’autre et que l’autre le sait. Ce sera le cas lorsque la perte du contrat est de nature à plonger une partie en difficultés financières, en situation de crise économique. A l’inverse, ce sera aussi le cas quand la résiliation pourrait provoquer une désorganisation de l’activité dans une situation de dépendance technologique. Ainsi, menacer de résilier pour désaccord sur les aménagements du benchmark, c’est flirter avec l’exploitation abusive de la situation de faiblesse ou avec un  vice du consentement.  Dans la mesure où la philosophie de la clause de benchmark relève de l’adaptation pour la sauvegarde du contrat, il ne semble pas que le constat ultime d’un désaccord sur son aménagement puisse conduire à une résiliation unilatérale de ce dernier. Autoriser contractuellement cette faculté unilatérale à la fin du benchmark, c’est mettre une des parties en position de faiblesse par rapport à l’autre dans la future discussion qui s’annonce. Il semble que seule la sortie d’un commun accord soit envisageable dans cette hypothèse. Qui sait discuter avec un pistolet sur la tempe ?

Exemple de clause récemment négociée pour un service lié aux télécoms (traduction).

Le Client sera autorisé, dans la troisième année suivant la date d’anniversaire du Contrat, à procéder à un Benchmark aux fins de comparer les prix des Prestations aux prix du marché pour des niveaux de service similaires (en volume, qualité, périmètre, taille du client, prestations et localisation). Pour ce faire, le Client notifiera son intention au Prestataire par tout moyen écrit en précisant :

  • le nom de la société de benchmark qu’il aura retenue dans la liste figurant en annexe <A SAISIR> et
  • le périmètre objet d’une benchmark.

Sans pouvoir contester le périmètre, le Prestataire sera néanmoins fondé à s’opposer dans un délai de cinq jours à la société de benchmark retenue, si elle est un concurrent direct, ou une société contrôlée par un groupe dont une filiale est un concurrent direct du Prestataire. En cas de refus, le Client notifiera le nom de la nouvelle société de benchmark retenue dans la liste figurant en annexe <A SAISIR>, qui liera les Parties à réception de ladite notification.

La durée du benchmark n’excèdera pas <A SAISIR> mois et sera réalisé sur au moins deux zones géographiques dans lesquelles le Client a des établissements stables consommant les services objets du contrat.

A réception du rapport par la société de benchmark, les parties se réuniront pour en analyser les résultats obtenus. Si le rapport démontre que sur les deux zones géographiques, au moins deux prestataires tiers de l’échantillon retenu sont à périmètres équivalents en mesure de fournir des services similaires à ceux proposés par le Prestataire, à un coût moindre d’au moins <A SAISIR>  (<A SAISIR> %) par rapport celui du Contrat, les parties se rencontreront sous dix jours aux fins de trouver un accord de révision des prix qui fera l’objet d’un avenant. A défaut d’accord survenu dans un délai d’un mois suivant la réception du rapport de benchmark, chaque Partie sera libre de procéder à la résiliation du Contrat selon les conditions posées à l’article « Résiliation ».

Le Client assumera, dans tous les cas, la totalité des frais liés à la mise en place d’une procédure de benchmark.

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