Pour le praticien du droit ou de la négociation dans les milieux d’affaires, la question posée dans le titre de cette chronique n’est pas seulement provocatrice tant est devenu prééminent le rapport de force économique. Elle reflète une réalité très concrète de la négociation contractuelle dans le monde des affaires d’aujourd’hui :

• la difficulté  de négocier les contrats
• la difficulté de faire entendre ses arguments en vue :
  • d’obtenir un meilleur équilibre contractuel ;
  • de conclure un contrat reflétant sincèrement la réalité de l’engagement des parties !

Quel négociateur ne s’est pas interrogé sur l’opportunité de son intervention devant un client récalcitrant ? Quel juriste ne s’est pas questionné sur l’utilité de sa participation à une parodie de négociation qui visait simplement à lui soutirer un « oui » ? Quel praticien n’a pas déjà lâché prise face à un interlocuteur sourd à ses demandes de modifications contractuelles ?

La négociation du contrat un temps de mesure et… de concorde ?

Pourtant, le temps de la discussion contractuelle devrait être un lieu serein d’échanges, orienté vers la concorde, et mettant de côté, pour ce même temps, le jeu des rapports de force. Il devrait être un temps de discernement et de mesure dans tous les sens du terme : mesure de ce que les parties savent faire l’une pour l’autre, mesure de ce que les parties s’engagent à faire l’une pour l’autre, et mesure de la responsabilité qu’elles sont prêtes, dans ce contexte, à assumer l’une envers l’autre. La négociation contractuelle devrait, dès lors, correspondre selon l’analyse du doyen J. Carbonnier (Droit et passion du droit sous la Vième République, p. 103) à un temps de « réception du droit », chacune des parties percevant et recevant les droits (et obligations) de l’autre partie. Au lieu de ce temps de concorde ou de conciliation, la négociation contractuelle s’est, récemment, transformée en une sorte de joute qui parfois confine au ring. Tout se passe comme si chaque partie, dans le temps de la négociation contractuelle, pré-jouait, à contretemps du contrat, le contentieux à venir. Comme si elles tentaient de se mettre dans la meilleure position possible pour un éventuel litige. N’est-ce pas là dénaturer la négociation et le contrat ? N’est-ce pas là surtout manquer la recherche de cet « objet certain qui forme la matière de l’engagement » (Code civil, article 1108) ?

De l’acceptation à l’adhésion…

Dès lors, la négociation contractuelle peut se résumer à l’épisode durant lequel chaque partie exerce son habileté à tenter de ranger l’autre partie à sa position contractuelle. Il s’agit d’emporter l’adhésion (au sens propre de l’expression !) : adhésion à ses conditions contractuelles, adhésion à ses clauses, adhésion à ses conditions de responsabilité. Il s’agit non plus de construire ensemble les conditions contractuelles ni de s’accorder sur le fond mais de persuader l’autre partie d’accepter de se ranger à sa position contractuelle. On assiste alors, d’une certaine manière, à un forçage consenti de la volonté. L’exercice d’acceptation se résume à une comparaison entre le caractère acceptable des stipulations contractuelles et les risques potentiels auxquels l’entreprise sera confrontée en y consentant. Dès lors, surgit une sorte d’effet dilutif du consentement. Ce dernier sans faire complètement défaut, n’est pas éloquent comme un silence…. Certes, la loi consentie par les parties existe matériellement, mais comment les parties s’y reconnaissent-elles lorsqu’il s’agit de l’exécuter et de le mettre en œuvre ? Quelle est sa valeur et qu’en reste-t-il lorsqu’il s’agit de l’appliquer ?

Vers la fin de la force obligatoire du contrat ?

Car il semble en effet que dans chacune de ces situations, le contrat, en tant que rapport de droit, y a perdu. Par le jeu de l’adhésion forcée et de l’effet dilutif du consentement, les parties manquent l’occasion d’ancrer pleinement dans leur relation la dimension obligatoire du contrat (ce que chaque partie accepte de devoir à l’autre). Au mieux (mais sans que cela ne soit toujours le cas) inscrivent-elles leur relation dans la dimension organisationnelle du contrat (manière dont elles souhaitent organiser leur rapport) pour gérer cette relation. En un mot, tout se passe comme si les volontés se croisaient mais ne se rencontraient plus vraiment. La puissance contraignante de la loi que les parties se sont choisie se trouve affectée : le contrat, en tant que norme voit donc sa force s’amoindrir avec pour corrolaire un effritement de son caractère obligatoire. Cet effritement de la force obligatoire du contrat produit les mêmes effets que ceux que nous constatons lors de la dévalorisation de la Loi au sens général du terme. Deux attitudes contradictoires du corps social (incluant donc les parties) se manifestent : soit le mépris de la loi et la désobéissance à ce qu’elle édicte, soit la demande de rouvrir la négociation pour pouvoir recourir à une loi nouvelle, dont on espère qu’elle sera plus respectable (dans ce sens où elle serait plus adéquate avec l’intérêt des parties en question) et mieux respectée.
Concrètement, ces attitudes sont perceptibles dans le refus des parties signataires de respecter leurs obligations contractuelles. Il se manifeste par un comportement délibérément passif ou contestataire. Elles essaient en quelque sorte de s’échapper du contrat. Ainsi en est-il :

• du débiteur d’une obligation de paiement qui ne paie pas. De même, pour celui qui ne respectent pas l’échéance obligatoire de son obligation de paiement.
• de l’attitude consistant à conditionner l’acquittement de sa dette, à une renégociation des engagements, sans que ce ne soit prévu dans le contrat (clause de discussion).
• du non-respect volontaire et assumé de la loi contractuelle par un débiteur qui essaie de forcer son cocontractant à se contenter d’une satisfaction partielle de sa créance initiale ; l’exemple donné récemment par SFR-Numericable qui conditionnait le règlement de ses factures fournisseurs à l’obtention d’une remise de 30% est signifiant (cf. le syntec numérique dénonce les pratiques de SFR, 2 avril 2015, lesechos.fr) et sauf à entamer une procédure pour faire reconnaître son droit, la loi des parties est affaiblie dans sa valeur (acquise lors de la conclusion du contrat) par la demande d’une règle nouvelle.
• de l’attitude volontairement silencieuse à faire valoir une créance de pénalité, pour éviter d’heurter la sensibilité d’un client ou d’un fournisseur ; elle constitue une sorte de renoncement à la loi contractuelle. Elle vide de son efficacité la sanction d’une méconnaissance de la loi contractuelle, contribuant ainsi à un affaiblissement de sa force et de son caractère contraignant.

Pour faciliter en pratique leurs marges de manœuvre, les parties tentent corrélativement, dans la rédaction de leurs contrats, de se dégager du carcan contraignant obligatoire par le jeu :

• de contrats de durées déterminées de plus en plus courtes ;
• de batteries de clauses dont le but consiste soit à amoindrir la teneur des engagements soit à en aménager la portée, à l’épreuve de ce temps toujours plus court.

Ainsi en est-il de la faculté de résiliation pour convenance qui précarise le caractère déterminé de durées contractuelles déjà raccourcies. Ainsi en est-il aussi, des clauses de renégociation par lesquelles les parties se réservent la possibilité d’aménager leurs accords et de se séparer si elles n’y parvenaient pas : clauses de rendez-vous, de révision de prix, de benchmark etc… sont autant de stipulations qui fragilisent le rapport obligatoire et participent de ce fait à ce phénomène d’affaiblissement du caractère contraignant.

Enfin, une autre manifestation du phénomène est perceptible dans la manière dont l’autorité judiciaire contorsionne parfois la loi contractuelle. Jouant de leur pouvoir d’interprétation, les juges peuvent parfois aller au-delà de la loi des parties que le contrat porte en lui. Ainsi en est-il lorsqu’ils prennent en considération la somme de tous les contrats pour statuer sur le caractère brutal ou abusif de l’interruption d’une relation commerciale « suivi, stable et habituel » (Cour de Cassation, Rapport annuel pour l’année 2008). Cette succession de contrats qualifiant une relation stable entre des parties a pour effet d’anéantir le jeu de certaines clauses, jugées inadaptées si on considère toute la relation d’affaire (dans son intensité et/ou sa durée). Un préavis de trois mois figurant dans le dernier contrat pourrait ainsi être écarté pour son caractère brutal ou insuffisant en fonction de la durée de la relation d’affaires. Le message ainsi envoyé aux parties est que la règle contractuelle qu’elles se sont fixée n’est pas aussi importante que l’histoire de la relation qu’elles ont entretenue. Elle est susceptible d’en modifier la lecture, et donc d’une certaine manière de dénaturer la loi contractuelle.

De la fin du contrat au renouveau de la relation

De l’ensemble de ces comportements et de ces pratiques, se dégage l’idée d’un changement profond dans la nature de la loi, déjà pressentie comme un dérèglement par J. Carbonnier. Ce bouleversement, auquel n’échappe pas la loi contractuelle, réside dans une dénaturation de la loi : elle n’est plus la « proclamation d’une règle générale et permanente » s’inscrivant dans la pérennité mais devient « un procédé de gouvernement ou de gestion [nda : de la relation], une sorte de note de service à réitérer et à réadapter sans répit » (Droit et passion du droit sous la Vième République, p. 109). Dès lors, en matière contractuelle, tout se passe comme si la loi des parties devenait, au-delà des règles qu’elle porte, un outil de gestion et de régulation de la relation. Ainsi, lors de son application, les parties s’arrangeront de ce qui leur a été imposé lors de l’adhésion ; elles s’accommoderont de la loi contractuelle par un jeu d’écarts et/ou de dérogations plus ou moins négociés dans leurs échanges. Les parties s’échappent alors du contrat dont les obligations se font alors plus diffuses, plus fuyantes. Elles s’inscrivent alors pleinement dans cette nouvelle « philosophie des lois qui voudraient que celles-ci fussent sous observatoire ad hoc, en état de réadaptation donc de révision permanente » (Droit et passion du droit sous la Vième République, p. 109).

De cette course à la révision et à l’adaptation en souplesse de la règle, résulte un affaiblissement du caractère contraignant du contrat, sans cesse objet de réitérations. De ce fait, la perception par les parties de la loi modifiée se trouve réduite à une forme d’expression de la relation qui existe entre elles. Tout se passe comme si le contrat incarnait plus la relation qu’il ne matérialisait les engagements. Mais, avec le jeu des échanges et l’entretien dynamique de la relation, qui sont nécessaires pour rechercher ensemble l’adaptation de la règle, le contrat préserve la relation qui le dépasse. Elle déborde ainsi la loi des parties, pour sortir renforcée dans son caractère relationnel. Le contrat est dépassé, la relation est préservée. Faisant fît des clauses sophistiquées, le contrat se passe en quelque sorte du droit pour malgré lui redevenir ce mécanisme primitif d’échanges, signe de liberté.