C’est une évidence qui saute aux yeux du praticien du droit des contrats et des négociations. Jamais la production contractuelle entre les acteurs économiques n’a été aussi intense qu’aujourd’hui. Très peu d’échanges économiques n’interviennent entre des acteurs, sans qu’un contrat n’ait été signé. Cette pratique, participant à l’explosion de la production contractuelle, est d’ailleurs devenue, dans bon nombre de sociétés, un principe de politique contractuelle (de « policy » selon les anglos saxons) : pas de commande sans contrat ! (« no contract, no order » !).

Loin du seul principe du consensualisme, ce qui est sous-entendu par le terme contrat, c’est le corpus contractuel pris dans sa matérialité brute, celle qui fait preuve de l’accord : l’écrit ! Il s’agit bien entendu du contrat officiellement signé, mais aussi de l’ensemble de la documentation écrite produite et échangée avec la vocation de devenir contractuelle. L’exercice contractuel écrit a été profondément bouleversé dans sa pratique avec le développement des technologies nouvelles. La quantité de documents contractuels a explosé et la qualité de ces documents a été aussi affectée par l’utilisation des technologies : tant la rédaction du contrat que sa négociation et son exécution sont désormais pénétrées de technologies, même s’il s’agit de la plus simple d’entre elles. Cette technologie, omniprésente dans les échanges, ne conduirait-elle pas, dans les organisations, à faire exploser la pratique contractuelle ?

La rédaction et la négociation des contrats sous la pression des facilités techniques

Bien que posée au travers d’un nouveau prisme, la question n’est pas nouvelle. Ainsi, l’accès généralisé aux ordinateurs et au traitement de texte a littéralement libéré l’exercice de rédaction et de modification des écrits contractuels. Les contrats sont ainsi devenus matériellement faciles à réécrire ou bien à modifier, au gré de l’avancée des négociations et des concessions des parties. Le contrat, sous le clavier, s’adapte à la vitesse des pensées échangées. Si dans l’emportement de la négociation, des concessions trop importantes ont été lâchées, il sera toujours matériellement possible d’y revenir et adapter les stipulations en conséquence tant que le contrat n’aura pas été signé. On peut même, tout mettre à la corbeille, et tout réécrire : la loi des parties et le droit se créent et disparaissent d’un simple clic au gré de leur volonté et de la puissance de leurs juristes (voir : Ne laissez pas le monopole du contrat aux juristes !).

De même, les fonctions de suivi des modifications permettent de matérialiser dans l’échange, les évolutions des écrits contractuels entre les parties lors de la négociation. A distance, on modifie les clauses, on supprime des stipulations, on commente les contre-propositions de rédaction. Chaque partie peut ainsi apprécier, dans les écrits, l’évolution de la négociation. Les stagnations, les refus et les avancées y sont consignées au fur et à mesure des échanges. On évalue à l’écran la position de l’autre partie, ses arguments, et on conserve, et on archive, les précieuses pièces prouvant les points acquis et les concessions faites. La négociation contractuelle ne se déroule plus d’un seul tenant. Désormais procédure écrite, elle est devenue, par le jeu de la fonction de suivi des modifications, alternative dans les échanges et itérative dans les concessions. De cette sorte, plus rien dans les pourparlers ne peut plus échapper à la constitution de la preuve et donc au droit : tout ce que tu écriras, pourra être retenu contre toi !…

Enfin, l’utilisation de la fonction « copier/coller » est, elle aussi, venue « enrichir » la rédaction des contrats. Par sa simplicité, elle a contribué à la multiplication des modèles de contrats et de clauses. De ce fait, elle a donc participé à la divulgation d’une certaine culture du contrat dans les organisations. Mais elle a également joué un rôle clé dans la réutilisation de clauses avantageuses, nées d’autres négociations précédentes. Cette pratique a apporté une réponse efficace au souci de rapidité dans la rédaction, dont se dégage une apparente productivité. La réutilisation à l’envi de clauses précédemment négociées a aussi répondu au souci d’inscrire et/ou de maintenir la pratique contractuelle des organisations, dans une apparente cohérence (si chère aux juristes). Elle opère une sorte d’auto-légitimation de la concession qui repose sur une règle simple : « ce que l’entreprise a déjà accepté est acceptable » à nouveau aujourd’hui, par le simple jeu de la similitude et de la répétition. De ce fait, elle dégage implicitement les négociateurs de leurs responsabilités vis-à-vis de leur entreprise ou de leur organisation, pour les concessions qu’ils octroient en leur nom. Tout se passe alors comme si les concessions faites par les négociateurs étaient déjà programmées dans la norme de l’organisation : ils n’ont plus qu’à se contenter de les reproduire. Cette reproduction de ce qui a été déjà accepté, suffira à satisfaire le besoin de contrat et la sécurité juridique exigée par l’entreprise qui ne saurait se déjuger de ses précédents. Sur fond de cohérence globale des précédents, se construit dans l’entreprise un historique contractuel. Il est constitutif d’une sorte de norme interne qui viendra nourrir et guider la conduite des négociations et standardiser les relations d’affaires. Cette norme s’érodant avec le temps, au gré des négociations, une sorte de fausse sécurité juridique s’installe. Répliquées, dupliquées, reproduites à l’envi, les clauses se standardisent, les contrats se modélisent, la rigueur juridique s’amenuise, la rédaction s’appauvrit… et les discussions contractuelles aussi, dans un droit qui se délite !!

Aussi, par le jeu de ces comportements, tout porte alors à croire, que la recherche de l’équilibre contractuel se fait dans le « wording ». Dès lors, la négociation contractuelle devient plus sourcilleuse, plus chicanière. On cherche, dans le mot remplacé, le piège caché par l’autre partie. On discerne, au détour d’une clause subtilement modifiée, une intention de l’autre partie de se dégager de sa responsabilité. On croit détecter la présence d’une jurisprudence secrète qui viendrait bousculer les engagements ou mettre à mal la sacro-sainte responsabilité ; dès lors une rédaction alternative est  « renvoyée aux débats » (par e-mail ! bien sûr…) pour une nouvelle discussion ; elle donnera, elle aussi, lieu à de nouvelles modifications visibles selon la fonction approprié de suivi des modifications qui seront de nouveau débattues…. Face à l’expérience vécue de ces comportements, il ne fait pas de doute que la technologie a eu pour effet de cristalliser les négociations contractuelles sur les termes juridiques, plutôt que sur le contrat. Ce faisant elle a aussi transformé, dans les organisations, la négociation du contrat en débats très juridico-juridiques. Le gardien de la norme contractuelle de l’entreprise bâtie autour des clauses antérieurement consenties et des précédents accordés relevant du juriste, il devient ainsi le maître de la concession juridique dans la négociation. Ces comportements ont pour conséquence de déplacer la discussion contractuelle vers la sphère de l’expertise et, du même coup, dépossèdent les commerciaux ou les opérationnels de leurs contrats. Ils abandonnent le terrain de la négociation contractuelle à leurs juristes car on leur a laissé penser qu’à l’instar du diable, ce serait dans le détail que se nicherait le droit… Le risque court d’un contrat confisqué par le droit, d’un contrat en quelque sorte détourné de son objet, les technologies opérant comme un phénomène endogène. Pourtant, comme « l’art de l’écrivain consiste surtout à nous faire oublier qu’il emploie des mots » (H. Bergson, L’énergie spirituelle, PUF, 1919), l’art du juriste rédacteur de contrats devrait surtout consister à faire oublier qu’il fait du droit puisque au fond, dans le contrat : « argent cash contre objet palpable, tout a l’air de s’accomplir de facto ; et du contrat qui, mieux qu’exécuté est déjà oublié, ne sort aucune traînée d’obligation juridique » comme nous rappelait le doyen Carbonnier (Droit et passion du droit sous la Vième République, p. 173).

De l’explosion de l’écrit à l’explosion contractuelle ?

Paradoxalement dans les organisations, l’abandon aux juristes de la négociation contractuelle, est aussi corrigé, par l’utilisation parallèle des technologies par toute la population de l’entreprise : chacun peut désormais aussi devenir un participant plus ou moins actif aux négociations du contrat ou prendre part à son exécution. Chacun peut exprimer son avis. Chacun peut laisser un commentaire ou poster un document à contre- courant des besoins ou des intérêts de l’entité juridique pour laquelle il officie. Les moyens ne manquent pas : expédition d’e-mails, messages ou documents laissés sur les extranets partagés, posts sur les réseaux sociaux sont autant de traces de droit qui peuvent venir perturber le processus de négociation et au-delà, la réalité de l’échange des consentements.

Avec le développement de ces outils, nous assistons à une prolifération de l’écrit. L’écrit est partout. Il formalise tous les échanges. Il formalise parfois, lors de la négociation ou de l’exécution contractuelle, certaines pensées ou certains comportements qui devraient, rester intimes aux personnes ou à l’entreprise… Mais aujourd’hui, dans les organisations, l’écrit jaillit (avec  tout l’élan vital que revêt cette expression chère à Bergson) ; il jaillit parfois comme le lapsus ou le mot de trop qui vient méconnaître ou contredire le contrat conclu par l’organisation… Tout se passe alors comme si l’écrit se diffusait tellement qu’il irradiait le contrat signé, au point parfois d’en faire exploser les engagements à force de contradictions exprimées. Tout se passe comme si le contrat négocié était complètement débordé par les écrits. En effet, la multiplication des écrits électroniques, par le jeu du consensualisme, peut venir flouter la volonté initiale. Elle pousse ainsi à remettre en doute les règles posées par le contrat. Les messages peuvent donc venir perturber la relation. Ils peuvent laisser à penser que les parties ne sont plus d’accord. Ils conjecturent qu’elles sont entrées dans une nouvelle phase de renégociation de leurs engagements, en vue d’aménager leur contrat. En bref, avec un consentement initial affaibli, toute la question sera de savoir quelle est la volonté réelle des parties : à l’étude des écrits, l’exercice de recherche de la commune intention risque de s’avérer délicat face à cette surabondance des pièces.  Nous avons déjà (voir la négociation entre dans le Code civil) souligné, la difficulté d’accoucher d’une vérité juridique dans ce type de circonstances et le risque qu’elle sous-tend : une appréciation de la situation fondée sur la règle du « res ipsa loquitur » (les faits parlent d’eux-mêmes) c’est-à-dire sur  le jeu de la seule évidence. Plutôt que d’ajouter au droit, l’écrit enlève alors à la règle : il dévoie un peu plus encore la loi des parties. Loin d’être le point d’équilibre voulu par les législateurs, la loi des parties oscille, vacille et le risque court que la partie la plus prolixe en écrits ait alors le droit pour elle…. pour un peu plus d’insécurité contractuelle. Si le juriste a horreur du vide (juridique !), que peut-il bien faire pour gérer le trop plein de preuves, le trop plein de droits ?