Mais où nous conduisent donc les liens hypertexte insérés dans les contrats ? En effet, depuis que les contrats ont accédé à la vie digitale, les clauses qui les composent se sont enrichies de liens hypertexte qui viennent parer certains mots ou groupe de mots d’un signe typographique distinctif. « Et alors… ? » interrogeront certains, y voyant le signe d’une entrée définitive du contrat dans une modernité à l’abri de la poussière : « les hyperliens n’ont-ils pas finalement le même rôle qu’une référence qu’ils contribuent à dynamiser par un procédé interactif ? ». Après tout, aiguillonner quelques références au sein d’un contrat par leurs hyperliens, ne peut qu’en faciliter la lecture. Le lien hypertexte participerait donc à la quête du consentement éclairé et aiderait, un peu plus encore, à la concrétisation du fameux devoir d’informer, récemment encore revigoré par la réforme du Code civil (Code civ. 1112-1). En fait, la plongée informationnelle que permettent les hyperliens, s’inscrirait, pour le rédacteur de contrat, dans un souci de meilleure exécution des engagements en vue d’une meilleure justice contractuelle…

Dont acte ! Salvateur progrès technologique qui semble apporter une nouvelle pierre, certes peu angulaire mais bien pratique, à l’édifice contractuel, pour un contrat enrichi et grandi. Les hyperliens dans les clauses des contrats constitueraient donc une facilité d’écriture et de lecture, offerte aux rédacteurs et aux parties. Sauf que la réduction de cette présence d’hyperliens à une simple commodité de rédaction, n’est pas satisfaisante. En effet, le procédé hypertexte (car c’est bien d’un procédé qu’il s’agit !!) inscrit l’écrit contractuel, en tant que texte, dans une nouvelle dynamique : il en modifie la perspective de lecture et en questionne tant la nature engageante que la portée. Dès lors, par le procédé hypertexte, c’est la possibilité de s’en remettre au texte contractuel lui-même, qui est ainsi questionnée. Et n’en déplaisent aux rédacteurs coutumiers de l’hypertexte contractuel, loin de lier, l’hyperlien délierait…

Hyperlien et hypertexte, un détournement du texte ?

Les juristes ont eu, il y a longtemps déjà, l’occasion de se pencher sur les liens hypertexte par la possible atteinte au respect du droit d’auteur, que ces hyperliens pouvaient constituer. Ils ont ainsi défini les liens hypertexte « comme des références actives, appelés pointeurs, le plus souvent constituées de mots ou d’expressions, qui lorsque elles sont activées par un clic, affichent une page de destination située sur un site cible. Ces liens établissent des passerelles entre les sites, en permettant aux internautes de naviguer d’une page à une autre sans avoir besoin de saisir les URL correspondantes. Il existe des liens dits simples, qui renvoient à la page d’accueil du site cible, et des liens dits profonds, qui conduisent aux pages intérieures du site lié » (Le Droit des activités numériques, L. Grynbaum, C. Le Goffic, L. Morlet-Haïdara, Dalloz 2014, p. 331). L’hyperlien est donc un mot ou une expression délibérément choisi par l’auteur d’un texte, pour servir de support à un procédé actif permettant, lors de sa lecture, de renvoyer à une référence censée renforcer la démonstration.

Cependant, loin de seulement embrasser l’état d’une pensée antérieure à titre de référence, le lien hypertexte dote le groupe de mots signifiant de référence, d’une fonctionnalité auto-réalisatrice de vérification : d’un simple clic, le lecteur peut quitter le texte pour plonger dans une référence qui l’appelle vers un « ailleurs » et qui s’ouvre souvent sur une autre page, elle-même ouverte à d’autres espaces. Cependant, cet « ailleurs » qui est dans la lecture, censé illustrer la démonstration, est situé en dehors du texte initial. Cet ailleurs peut aussi être changeant dans le temps, au gré de configurations, de modifications et de mises à jour que le lien hypertexte n’indique pas ni ne signifie au sein du contrat. Non pas un ailleurs donc, mais des ailleurs, des galeries d’ailleurs qui loin de donner référence au lecteur peuvent parfois le perdre. Tout l’inverse donc de ce que les parties attendent de la règle contractuelle…

L’hyperlien, constitutif d’une obligation contractuelle ?

En effet, l’activation du lien hypertexte n’est pas un simple clic, mais une invitation au voyage ; une invitation à la navigation que l’expression « surfer » inscrit dans un mouvement en fragile équilibre sur la cime du vague. Le clic du lecteur manifeste une sortie, certes ouverte et autorisée par l’auteur du contrat, mais une sortie tout de même : l’activation de l’hypertexte fait donc sortir le lecteur de sa continuité de lecture, vers cet ailleurs dont on ne saurait vraiment dire, s’il est porté par une mer d’huile ou de houle, s’il est finalement en deçà ou au-delà du texte, en deçà ou au delà des obligations contractuelles. L’hypertexte porte donc bien son nom. Il n’est donc pas seulement un renvoi ou une référence voulu par l’auteur ; il est, dans la lecture, une action de vérification de la source qui outrepasse le sens de la lecture et conduit plus loin dans une sorte de détournement du texte : y revenir nécessite plus qu’un retour par l’esprit, un nouveau clic pour justement… y revenir…

Dès lors, la galerie d’ailleurs, qui parfois peut s’apparenter à un labyrinthe, sur laquelle ouvre le lien hypertexte pose donc une question fondamentale sur le terrain du droit lorsque ce lien est intégré à un contrat : en quoi l’hyperlien est-il engageant ?

Dans la mesure où la présence d’un hyperlien à un contrat révèle forcément une intention des parties qui y prennent part, se pose se pose la question de savoir dans quelle mesure le contrat oblige la partie lectrice, ou le tiers interprétant (tel le juge ou l’arbitre) à l’activer à cliquer, c’est-à-dire à aller plus loin que l’instrumentum de la clause et du contrat. Puisque le contrat est obligations, la présence de l’hyperlien est-elle donc constitutive d’une obligation de cliquer et d’activer ce lien. Faut-il, lire dans ce procédé hypertexte, la création d’un nouveau devoir de cliquer qui pourrait s’apparenter plus avant aux (déjà !?) trop connus devoir de se renseigner ou devoir de diligence dans l’exécution… ? En outre, selon que l’acte est unilatéralement établi par une des parties ou négocié entre elles, la force de l’hypertexte, le nombre de liens et l’ailleurs vers lequel ils emportent pourront osciller entre plusieurs qualifications…L’hypertexte pourrait avoir valeur d’information quand il opère comme une référence, valeur d’obligation quand il complète ou supplée l’engagement, voire aussi être constitutif d’une pratique de mauvaise foi, dolosive ou trompeuse quand il s’agira de perdre l’autre partie…

Car à bien lire, on ne pourrait dénier, sur le terrain du droit positif, une valeur contractuelle à ces ailleurs constitués par les pages vers lesquelles les hyperliens pointent. Complétant en effet l’instrumentum signé par les parties qui y renvoie, elles devraient, en l’état du droit, faire partie du contrat, ou pour être plus exact, de ce qu’on qualifie de « documents contractuels ». En effet, peu important le support et la forme du moment que les parties y ont eu accès, « un document pour être qualifié de contractuel doit contribuer à la formation ou à la réalisation du contrat et engager à titre d’élément de celui-ci » explique le Professeur Labarthe (F. Labarthe, La notion de document contractuel, LGDJ, 1994, n° 6 et 7). Les liens hypertexte pourraient, quant à eux, constituer une nouvelle technique d’incorporation par référence, dont le procédé est approuvé depuis déjà longtemps par les jurisprudences internationale et française. Selon elles, un renvoi général aux conditions contractuelles est suffisant pour les rendre opposables (Cass. civ. 1re, 9 nov. 1993, no 91-15.194, Bull. civ. I, 3), peu important d’ailleurs à cet égard que la référence aux conditions contractuelles ait été acceptée ou encore qu’elle ait été explicitée par un écrit, du moment que la partie acceptant les documents ait été en mesure de les connaître (Cass. civ. 1re, 3 juin 1997, no 95-17.603, Bull. civ. I, no 177 ; Cass. civ. 1re, 20 déc. 2000, no 98-21.548, Lamyline). Enfin, ces positions législatives très libérales ont pu trouvèrent un écho très favorable dans la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique qui dispose dans son Article 5 bis, « Incorporation par référence : tel qu’adopté par la Commission à sa trente et unième session, en juin 1998) L’information n’est pas privée de ses effets juridiques, de sa validité ou de sa force exécutoire au seul motif qu’elle n’est pas incorporée dans le message de données supposé produire ces effets juridiques, mais qu’il y est uniquement fait référence ». Les liens hypertexte par l’effet de référence qu’ils seraient amenés à créer seraient donc la source de nouvelles obligations contractuelle en écho à celles contenus au contrat…

Cependant, le lien hypertexte ne peut donc être réduit à une nouvelle technique d’incorporation par référence. Le limiter ainsi revient à ne pas prendre en compte la complexité des effets de l’hypertexte sur le lecteur et l’exercice de lecture. Philosophes et chercheurs s’interrogent déjà sur les effets de l’hypertexte : « nul besoin d’internet pour lire. On a besoin d’internet, en revanche, pour noyer le livre [n.d.a: notez la référence liquide soulignée ci-avant à propos de « surfer »]. On a besoin d’internet pour mettre les mots en mouvement, pour les faire voler, pour en finir avec le scripta manent ! […] On a besoin d’internet pour dissoudre toute sacralité toute altérité, toute transcendance dans l’information et dans l’interaction » (A. Finkielkraut, P. Soriano, Internet, l’inquiétante extase, Mille et une nuits Fayard, 2001, p.31). Pourquoi n’en serait-il pas de même de tout effet obligatoire d’un écrit contractuel enrichi par l’hyperlien ?

Hypertexte : de la ligne de texte à la ligne de fuite ?

L’effet obligatoire d’un écrit contractuel ne tient pas de la magie. Il relève d’un processus complexe reposant sur le postulat que le texte contractuel n’est pas un texte comme les autres. C’est un texte qui par sa dimension performative doit revenir au texte comme on revient sur un article du Code ; il doit rester au texte ; il doit rester dans le texte ; il doit rester pour le texte parce qu’il est plus que cela, vaut plus que cela : c‘est un texte qui ordonne ; c’est un texte qui commande. Il s’impose en tant que commandement de la Loi, comme un acte d’autorité que les parties se font à elles-mêmes, tout l’inverse du dédale de fuites en réseau qu’offre l’hypertexte, réduisant le texte à son seul aspect textuel, à valeur infra-engageante, infra-juridique pour ainsi dire. 

En effet, à l’instar de la comparaison, réalisée par Roland Barthes, entre l’œuvre littéraire et le Texte, il faut (toute proportion gardée, bien sûr, quant à la dimension artistique et littéraire du contrat qui cependant peut aussi être vu comme une œuvre du point de vue du droit d’auteur…) se remémorer les limites du texte : « la métaphore de l’œuvre renvoie à l’image d’un organisme,  la métaphore du Texte est celle du réseau ; si le Texte s’étend, c’est sous l’effet d’une combinatoire, aucun respect vital ne lui est dû. Il peut être cassé ». (Roland Barthes, Œuvres complètes II, Le Seuil, 1994, p.1215). En matière contractuelle l’articulation opérée par l’hypertexte participe de cette combinatoire entre deux éléments contractuels ou deux informations, dont on ne sait lequel tire son sens de l’autre, lequel est supplétif de l’autre, substituant à la rigueur de la règle, un espace pour l’interprétation et un terrain à la discussion.

Complétant ainsi l’analyse, le philosophe Alain Finkielkraut confirme : dans le monde de l’œuvre, le lecteur a des comptes à rendre, dans le monde du Texte, le lecteur joue. Dans le monde de l’œuvre, l’auteur est donateur de sens, le Texte est l’espace où aucun langage n’a barre sur un autre. L’œuvre appartient à la terre, le Texte à l’océan. L’œuvre est dur, le Texte est ductile […]. L’œuvre oblige, le Texte est à disposition » (A. Finkielkraut, P. Soriano, Internet, l’inquiétante extase, Mille et une nuits Fayard, 2001, p. 46). A relire cette analyse en substituant le terme d’œuvre à celui de contrat, tout se passe comme si le Texte désengageait le lecteur et inscrivait sa navigation via l’hypertexte dans une ligne de fuite. Elle force le philosophe Alain Finkielkraut à conclure : « Destituant la vérité au profit de la pluralité des codes, des entrées, des parcours, des réseaux et des combinatoires, le Texte c’est l’œuvre ouverte et offerte à des hommes flottant et désaffiliés ». Sur le terrain du contrat, tout se passe comme s’il s’opérait une destitution de la règle de droit, qui dé-sobligeait les parties,en les déliant de la même façon que le ferait un fait de force majeure ou un fait de tiers en matière de la responsabilité. Et Paul Soriano de dire : « La généralisation de l’hypertexte ou de l’hypermédia […] interrompt toute forme de lecture linéaire durable, le lien cliquable étant l’équivalent dans la vie intellectuelle de ce qu’est un événement dans la vie affective », un événement qui d’un point de vue du droit pourrait bien délier…

Dès lors, Texte et hypertexte pourraient donc consacrer ce droit fluide que nous avons déjà évoqué (Pratique du droit…le contre la montre, La Loi des Parties, sept. 2017), qui est bâti sur un corps de règles ramolli dans ses principes et fluctuant dans son contenu, dont le lecteur s’arrange, comme s’en arrangera aussi le débiteur d’obligations, dans un abandon « sans regret de ses engagements et de ses loyautés » (Z. Bauman, La vie liquide, Pluriel, 2013, p. 131). Cet abandon qui se manifeste par l’activation de l’hypertexte est un acte purement textuel qui relève non pas de la compréhension intellectuelle mais au mieux de la curiosité et au pire de la fuite. Cliquer c’est ici renoncer : renoncer à lire, renoncer au sens, renoncer à s’engager si ce n’est dans une ligne de fuite qui s’échappe de la dimension performative inhérente à tout écrit contractuel. … pour déjà s’inscrire et se situer dans l’interprétation, comme si la règle posée par les mots, en tant que commandement, ne pouvait se suffire à elle même et qu’elle nécessitait un hypertexte supplétif ou explicatif. En lieu de règle, il y a déjà débat.

Texte contractuel et hypertexte, histoires de « contrat-dictoires » et de « contrat-diction »

En effet, activer l’hypertexte comme si la règle posée par les mots ne pouvait se suffire à elle même, revient à oublier qu’« en droit les mots font tout ou presque » comme l’a souligné le Professeur Grzegorczyk en analysant la théorie austinienne de la performativité du langage en droit (C. Grzegorczyk, L’impact de la théorie des actes de langage dans le monde juridique : essai de bilan », Théorie des actes de langage, éthique et droit, Paris, PUF, 1986, p.186). L’écrit contractuel formalise l’accord de volonté des parties de se lier ; il pose dans l’écriture les règles qu’elles se sont choisies pour leurs relations qui les engagent et les obligent en les dotant justement d’une dimension performative engageante. Car il est une mise en mots de l’accord verbal qu’impose la nécessité de formaliser un hochement de tête ou une poignée de main signifiant « entendu ! », « ok ! », ou encore « vendu ! » et de l’inscrire dans une réalité sociale et juridique. Dès lors, cette mise en mots doit être plus que le texte et si le contrat doit y ramener ou y revenir, c’est justement en raison de cet effet performatif et de sa force !! En bref, l’écrit contractuel constitue donc une restitution contextualisée (étymologiquement de : contexo, nouer ensemble) par les mots de l’accord, qu’il entérine. En entérinant, l’écrit se dote fondamentalement d’une autorité performative qui confère force et pouvoir normatifs de Loi, différenciant cet écrit de tout autre. C’est ainsi qu’il existe « une différence fondamentale, du point de vue des conséquences juridiques, entre « dire quelque chose » et « dire quelque chose en droit », c’est-à-dire prononcer un énoncé qui emporte un effet dans la sphère juridique » (D. Pasteger, Actes de langage et jurisprudence. Illustrations de la réception de la théorie austinienne de la performativité du langage dans la pratique juridique, Dissensus, Dossier : Droit et philosophie du langage ordinaire, fev. 2010, p.72). Dès lors, dans la mesure où le fait de cliquer sur un lien hypertexte emmènerait le lecteur du contrat vers un ailleurs, situé en dehors de la clause ou  du contrat, on peut se demander si l’hypertexte n’opère pas une dé-contextualisation, modifiant non seulement la lecture des obligations du contrat mais affaiblissant aussi sa force obligatoire, le reléguant à une valeur infra-juridique, simplement contributive ou supplétive de l’obligation.

En effet, plongeant vers d’autres pages ouvrant sur d’autres univers, l’ouverture dérobée que constitue l’hyperlien peut entraîner une modification du sens des clauses et donc des engagements que le texte du contrat porte. L’hyperlien est donc une porte laissée grande ouverte à l’interprétation du texte sous le prisme de références actives et mobiles. L’hypertexte, c’est « la volonté d’en finir avec le texte unidirectionnel » affirme Alain Finkielkraut (A. Finkielkraut, P. Soriano, Internet, l’inquiétante extase, Mille et une nuits Fayard, 2001, p. 46), suggérant que le texte se découvrirait alors sur plusieurs sens, c’est-à-dire d’un point de vue performatif pour les parties à un contrat, sur un non-sens, un échec. En effet, à  en croire l’auteur de How to do Things with Words, le succès d’un effet de performatif dépend du contexte de l’acte : s’il se trouve hors contexte (même involontairement), si celui auquel il s’adresse l’entend ou le lit autrement, alors le texte ne produit pas l’effet performatif : c’est le contrat en tant que force obligatoire qui fait pschiit !! Alors, pour tout recommencer, pas d’hésitation, Cliquez !  C’est votre droit, ou à défaut c’est peut-être bien le mien, mais pour quel Droit… ?